由妨害司法罪草案看司法是如何被妨害的 之一

由妨害司法罪草案看司法是如何被妨害的 之一 漢堡2009/12/14 今年六月間，傳出法務部有意修訂刑法。直接了當的說，這部草案完全的展現了法務部一貫以來的反動性格，是以官僚行事便利、擴權為中心思想，而不是以近代的人權、法治思潮為指導原則。法務部想讓司法免於履行法定職責和民間監督，想藉助刑事威嚇的方式使司法系統重回封閉、威權的年代的意圖，躍然紙上。恫嚇、防阻律師團體壓力的針對意味明顯。 我想分幾篇解析一下這部草案的問題。可預見的，總字數會相當的多，如果一次寫完，光是篇幅可能就會嚇跑不少人。講這種問題，不得不藉助法學上既有的硬梆梆而且毫不可親的文字概念，故而可以想見會認真看完的讀者，不會太多。而我若再走混搭風，搭上令人垂涎的食物照片，恐怕連具有專業知識的讀者都會被我嚇跑了。簡單的說，實在是一個自找麻煩、吃力不討好的事情。 有興趣請先看一下草案的大致內容，我沒有原始資料，依照尤伯祥律師的整理，草案包括： 刑法第165條及第168條對於教唆偽造、變造、湮滅或隱匿刑事證據之行為，乃至教唆證人、鑑定人、通譯偽證之行為，增訂獨立處罰之規定，僅需有唆使行為即已成罪，無待正犯著手實施犯罪行為。 草案第172之1及之2條是「騷擾證人罪」，將對意圖妨害作證、鑑定或翻譯，就自己或他人之案件，騷擾證人、鑑定人、通譯或與其有利害關係之人者，處3年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金，對前述人等實施騷擾以外之犯罪行為者，加重其刑至二分之一。 草案第172之3條則是妄言司法罪，規定持有或知悉證據資料之人，在涉訟案件訴訟程序終結前，將持有或知悉相關證據資料之重要部分，於訴訟程序外為不正當之使用者，處一年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金。 草案第172之4條是對司法大不敬罪，規定於法官審判時或於檢察官偵查時，為不當之言詞、動作，或違反法官、檢察官之命令或指揮、或妨害司法程序之進行者，處6月以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。 相關的評論與簡介，請參考以下文章： 《法部研擬妨害司法罪》騷擾證人將入罪 律師界反彈  ／ 自由時報 威武！法務部的歲末好禮來了！ ／ 尤伯祥律師 律師慘了！／ 吳景欽 法務部針對上二篇文章的回應聲明稿 首先，關於刑法第165條及第168條的修訂，姑且稱為「獨立教唆偽證罪」。 這裡必須要先介紹一點刑法上的基本概念。 教唆犯，就是慫恿他人去犯罪、自己不親手犯罪的人。關於教唆犯的處罰，如果是主張正犯成立犯罪才能處罰教唆犯，叫作「教唆犯的從屬論」，如果是主張正犯不用成立犯罪，教唆犯單獨可以成罪，就叫「教唆犯的獨立論」。這些名詞在上面的文章裡都有用到，先挑出來說明一下，應該對非法律專業的讀者有些幫助。 刑法第二十九條，對於教唆犯的規定是： 教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。 教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。 但這是2006年才修過的條文，之前半世紀的規定都是： 教唆他人犯罪者，為教唆犯。 教唆犯，依其所教唆之罪處罰之。 被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯論。但以所教唆之罪有處罰未遂犯之規定者，為限。 2006年的刑法總則修正，是法律界的大事，綜合了刑法長期以來施行的經驗、學界意見所做的總體性大修正；雖然未盡人意，但大致可以視為刑法理論長期以來發展的結果。 比較一下新舊條文，就知道差異性在哪裡。在現行條文中，如果被教唆者沒有真的實行犯罪行為，教唆者就不構成犯罪，沒有獨立處罰教唆犯的規定。 修法的說明理由是：「教唆犯如採共犯獨立性說之立場，實側重於處罰行為人之惡性，此與現行刑法以處罰犯罪行為為基本原則之立場有違。更不符合現代刑法思潮之共犯從屬性思想，故改採德國刑法及日本多數見解之共犯從屬性說中之「限制從屬形式」。」 這是甚麼意思呢？我國的法律思想，從大法官大約在1985-1990之間，正式引進了「人性尊嚴」的概念，用艾曼妞．康德的話來說，人應該是自己的目的與價值，不可被貶抑為手段或工具。也就是說，人之所以為人，就是人可以自由的發展、自由的變成自己所期望的人、自由的想、自由的說。社會應該是是眾人各自自由發展後的結果，而不是由上而下的指定每個人應該相信甚麼、尊崇甚麼。 在這個終極的前提之下，刑法的存在是為了保障自由。藉由以文字精確的明示何謂犯罪，劃定出人可以自由發展、形成、塑造自我的空間。由刑法劃定出個人的自由空間的正當性，是在讓每個人的自由不會去和他人的自由碰撞、衝突，超出這個目的，刑罰即欠缺正當性；刑法絕對不（該）是任由國家指定、由有權者恣意決定要恩賜給個人多少自由的工具。 由此開展出兩個刑法上的重要原則：構成要件明確性，和刑罰的最後手段性。前者是說，何謂犯罪，在刑罰法規的文字上應該力求精確的表現，以免刑罰的打擊範圍被任意擴張；後者是說，在有其他的方法可以處理問題之前，不應該輕易動用刑罰手段。 兜了一大圈，介紹過刑法的一些基本價值之後，再回頭講前面的修法理由。為什麼教唆犯應該從屬於正犯？原因很簡單，刑法處罰的是那些作了傷害別人、衝撞法秩序行為，因而危及社會共同價值的人，而不是懷有反社會思想的人。 自由是如此重要的價值，每個人的自由總和所形成的多元價值觀是如此重要的環境，因此自由權應該被極大的尊重。這包括了好的想法和壞的想法，也包括了有意義的言論和意義空洞的言論。人不但有光明、向上、進取的自由，更應該有墮落、低級、敗德的自由。因此，我們只處罰那些有害而且實際著手實行的行為，原則上不處罰有害的思想或言論。 教唆犯，可以說是介於言論與行為的中間型態，教唆犯的行為就是言論。教唆犯不自己犯罪，而是唆使別人去犯罪。那麼被唆使的人，難道沒有自由意志可以決定自己要不要去作嗎？教唆犯確實有些反社會的惡性，但是教唆犯所表現出來的惡性，是接近於言論、思想的一端？還是接近於實際行為的一端？ 刑法的修正理由，很明確的將教唆犯劃歸於接近言論、思想的那一端。僅僅是教唆的行為，也就是反社會惡性以言詞的方法顯現，目前的刑法原則認為還未達應施以刑罰的強度，所以在教唆犯慫恿他人犯罪但不成功的情況下，教唆犯也不構成犯罪。 那麼法務部的教唆偽證可以獨立處罰的草案，是符合2006刑法大修正的思潮嗎？更進一步的說，依照修正前刑法的規定，被教唆之人只要沒有真的作偽證，教唆者也是不成罪，因為偽證罪並沒有處罰未遂犯的規定。但是在法務部的草案裡，不論被教唆者是不是真的作了偽證，教唆者都是犯罪。 法務部的草案，處罰範圍之廣，超過了刑法第二十九條從清末民初到2006年總共四次修正中的任何一次，也是最接近「對反社會思想加以處罰」的一次。 到這裡，才只有講了一半而已。上面講的情況，都是”教唆證人偽證”，若是”教唆被告不實陳述”呢？ ㄟ…..下一篇再繼續…. □ 〔 資料來源： 漢堡挑軟的吃 | 引用網址 〕

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